Teniendo en cuenta que la situación acarreada por el COVID-19 ha generado una preocupación especial por el manejo de los temas laborales en las empresas, el equipo de Lexplana ha preparado esta guía que desarrolla y explica cada una de las medidas propuestas por el Ministerio del Trabajo y se exponen algunos datos, requisitos y recomendaciones para tener en cuenta. Ya que, consideramos que es importante no solo tomar la medida adecuada sino también, cumplir con los requisitos para que sea adoptada conforme a las exigencias de la ley.
En primer lugar, y antes de empezar a explicar cada una de las medidas consideramos importante hacer las siguientes aclaraciones:
- Los días de aislamiento obligatorios no se consideran como incapacidad laboral y por ende no hay lugar a aplicar las normas relacionadas con una incapacidad laboral.
- En caso de confirmación de COVID-19 para algún trabajador se deberá aplicar lo consagrado en el Decreto 019 de 2012 en su artículo 142 en el que establece el mecanismo para clasificación de invalidez.
- El Ministerio de Trabajo encabeza la fiscalización exclusiva y estricta de las medidas adoptadas por los empleadores en esta situación. Conforme a lo consagrado en la Circular 0022 de 2020 el Ministerio del Trabajo ha manifestado que se tomarán medidas estrictas de vigilancia y control sobre las decisiones que tomen los Empleadores respecto de los contratos laborales durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada.
- De acuerdo a lo manifestado por el Ministro de Trabajo colombiano el coronavirus no se considera como fuerza mayo o caso fortuito aunque quedaría sujeta a la determinación de un juez de la República.
Teniendo claro lo anterior, a continuación, exponemos las siguientes posibilidades y modalidades de trabajo, consagradas en las Circulares 018 y 021 de 2020 expedidas por el Ministerio del Trabajo en aras de proteger el derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política colombiana.
1. TELETRABAJO
Es una modalidad de empleo regulada en la Ley 1221 de 2008 y en el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, por medio del cual se desarrollan las actividades remuneradas o prestación de servicios haciendo uso de tecnología de la información y comunicación, generando que no sea requerida la presencia del trabajador en el lugar específico de trabajo. Adicionalmente, no se le aplican las normas sobre jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno, sin embargo, no se pueden aplicar cargas excesivas al trabajador. Pero no será Teletrabajo el que de forma espontánea realice sus labores fuera del lugar de trabajo habitual.
Adicionalmente, las normas han consagrado los siguientes requisitos:
La voluntariedad es un elemento indispensable del Teletrabajo, por lo tanto, el empleador debe contar con la aceptación del trabajador por escrito.
Se recomienda dejar la aceptación del Trabajador en un documento en el que se pacta el Teletrabajo, el cual debe cumplir con los requisitos legales consagrados en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y las especificaciones en que operará el Teletrabajo, en especial las siguientes:
- Condiciones de servicio, medios tecnológicos y de ambiente requeridos.
- Determinación de los días y horarios de trabajo, con el fin de delimitar responsabilidades.
- Establecer la responsabilidad en torno al cuidado y uso de los dispositivos entregados y la forma de restitución de los mismos.
- Medidas de seguridad informática de conocimiento y cumplimiento por parte de Trabajador.
Adicionalmente se recomienda tener en cuenta que el salario, la ARL y las prestaciones sociales se deberán seguir pagando completa e íntegramente, en cambio el auxilio de transporte ya no será necesario porque su finalidad no la cumpliría bajo este medio.
2. TRABAJO EN CASA
Esta modalidad no está contemplada de forma taxativa en la Ley, sino que es un desarrollo jurisprudencial y doctrinal, donde se ha establecido que consta de un pacto hecho entre el Trabajador y el Empleador, en el que se acuerda que por un periodo de tiempo las actividades serán realizada desde la casa. Cabe resaltar que, es una situación ocasional, temporal y excepcional, diferente al Teletrabajo y no exige cumplir con todos los requisitos que la Ley exige para el Teletrabajo.
En este orden de ideas, es importante tener en cuenta lo consagrado en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008:
“Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”
En esta modalidad de trabajo se aconseja dejar por escrito el pacto hecho entre las partes, en donde se establezca las actividades a desarrollar y las cargas del trabajador, de igual forma las horas de trabajo teniendo en cuenta que no podrá exceder la pactada en el contrato laboral inicial, ni la jornada máxima legal.
Por otro lado, el empleador cuenta con la obligación de hacer cambio de dirección en la ARL para que se proteja y cubra en caso de accidentes. En cuanto al auxilio de transporte no hay que pagarlo ya que, el Trabajador no deberá desplazarse a la empresa.
TABLA COMPARATIVA
Consideramos que es muy importante, definir muy bien la situación de sus Trabajadores y la de su empresa, por lo tanto, hemos preparado la siguiente tabla comparativa, para que le sea más fácil definir cuál es la situación en la que se enmarcan sus Trabajadores (en caso de aplicar) y así adoptar los requisitos que sean necesarios dependiendo de cada opción:
| TELETRABAJO | TRABAJO EN CASA | |
| Modalidad | Es un contrato en sí mismo, que debe cumplir con los requisitos establecidos con anterioridad. | Es un pacto de partes, más no una modalidad de empleo en si mima. |
| Lugar de desarrollo | Es un trabajo que se realiza netamente por medios tecnológicos y electrónicos. Donde solo de manera excepcional el Trabajador debe dirigirse al lugar de trabajo, pero su desarrollo no es obligatoriamente en su domicilio, sino que puede ser en un lugar determinado por el Empleador. | Se desarrolla desde el domicilio del Trabajador. |
| Uso de tecnologías | Es indispensable la utilización de herramientas de tecnologías de la información y comunicación. | En este método no es indispensable, aunque dependerá de las actividades que desarrolla el Trabajador. |
| Término | Es TODO el desarrollo del contrato, a menos que de forma excepcional el empleador lo solicite diferente. | Es de manera excepcional, ocasional y por un periodo de tiempo determinado. |
| Seguridad Social y Prestaciones Sociales | Se debe realizar el pago de la totalidad de las mismas incluyendo un subsidio familiar.
Lo único que se deja de pagar es el auxilio de transporte. |
Se debe realizar el pago de la totalidad de las mismas.
Lo único que se deja de pagar es el auxilio de transporte. |
| Salario | Se debe respetar y tener en cuenta lo que se le pagaría a una persona que hiciera su mismo trabajo de forma presencial en la empresa. | Se debe respetar su pago en su totalidad. |
Teniendo claro lo anterior y en el caso que alguna de las medidas anteriores aplique a sus Trabajadores, recomendamos dejar por escrito la aplicación de la medida, en caso que necesite ayuda en la redacción de los respectivos documentos no dude en contactarnos.
3. HORARIOS FLEXIBLES
Con ocasión de la problemática de salud pública, conforme al artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo donde establece el límite general de cuarenta y ocho (48) horas o excepcionalmente de treinta y seis (36) horas semanales, tanto en el literal c como el d permite que por medio de pacto entre las partes, se establezca la flexibilidad en los horarios laborales, conforme a las cuales no podrán exceder de diez (10 ) horas diaria o seis (06) horas diaria dependiendo cual sea el caso (el primero en caso de ser 48 horas semanales o 6 horas si es de 36 horas semanales), siempre que no se exceda las horas máximas semanales. De igual forma es fundamental tener en cuenta que las jornadas laborales no presentará recargo por trabajo suplementario y la jornada ordinaria será de 6:00am a 9:00pm.
Se debe tener en cuenta que la normatividad establecida para preservar el trabajo y combatir el COVID-19, no hace referencia alguna de la reducción de hora laborales, solo es una distribución de las mismas para evitar conglomeración de personas en el mismo lugar de trabajo. Por ello y como se sigue laborando será necesario el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes. Y de igual forma al ser un pacto entre las partes, se considera necesario establecerlo por escrito.
En caso de requerir ayuda en la redacción de los documentos referentes a la Jornada Flexible, no dude en contactarnos, lo importante es no tomar medidas sin el respectivo soporte.
4. VACACIONES
Con respecto de esta medida hay diferentes posibilidades las cuales dependerán de las situaciones en torno a cada uno de los Trabajadores. En el caso en el que el Trabajador ya cumpliera el año laborado sin vacaciones anteriores se podrá dar los quince (15) días hábiles que tiene por ley, dado las circunstancias actuales es suficiente avisar al Trabajador con un (01) día de antelación a la aplicación de la medida.
Por otro lado, están las vacaciones anticipadas, es una medida válida, si bien no hay una regulación taxativa en la normatividad colombiana con respecto a estas, pero hay desarrollo por parte de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, la cual ha hecho referencia que es el periodo de vacaciones que se les da a los Trabajadores antes de que se cause este derecho, es decir, antes de cumplir el año de trabajado. Se aplica la misma regla de los quince (15) días hábiles que tiene por ley, adicionalmente habrá que comunicarle la medida al Trabajador, dadas las circunstancias se ha autorizado a que se haga con un (01) día de antelación.
Así mismo, en caso que el Empleador quiera que se aplique esta medida a todos sus Trabajadores, puede optar por la opción de las vacaciones colectivas, tendrá que hacer el cálculo para cada Trabajador y determinar a qué periodo corresponde y si son anticipadas o no.
Igualmente, consideramos importante cumplir los siguientes requisitos para la aplicación correcta de la medida:
- Lo primero que hay que tener en cuenta es que hay que comunicar a los Trabajadores de la decisión, con por los menos un (01) día de antelación.
- Reporte en la planilla de Seguridad Social de manera correspondiente.
- Pago de vacaciones en la nómina. Sin embargo, no hay lugar al pago de ARL y auxilio de transporte.
- Adicionalmente el proceso administrativo que consideren pertinente, por ejemplo, entrega de cargo, entrega de puesto de trabajo.
- Entregar al Trabajador para que firme la correspondiente constancia de que disfrutó sus vacaciones y archivar.
- Tener presente que, si son días de vacaciones anticipadas, en caso de que haya una renuncia o despido antes del tiempo en el que se causan las vacaciones, son días que el trabajador no está obligado a reponer, ni el valor puede ser descontado de la respectiva liquidación, es un riesgo que asume el Empleador, en este sentido.
5. LICENCIA NO REMUNERADA
Esta medida hace referencia al cese de operaciones total, donde el Trabajador de manera voluntaria solicita este tipo de licencia, pero ello no significa que se cancele el contrato de trabajo, sino que es un tipo de suspensión del mismo donde no se realiza el pago del salario como tal, mientras dure la licencia.
Conforme a la pronunciación hecha por parte de la Corte Constitucional se debe seguir haciendo el pago íntegro de la Salud y Pensión al Sistema de Seguridad Social. Si el Trabajador por no tener un ingreso no pueda cumplir con lo que le corresponde para estas prestaciones el Empleador se obliga a hacer el pago total, pero podrá ser descontado a título de préstamo (lo que le corresponde pagar al Trabajador), conforme el artículo 150 del Código Sustantivo del trabajo, cuando se retomen las actividades normales en la medida que son descuentos permitidos y autorizados por ley.
Adicionalmente es importante resaltar que no hay lugar al pago de ARL, ni aportes parafiscales caja de compensación, ICBF y SENA.
Respecto a las prestaciones sociales solo es obligatorio el pago de la prima de servicios, no hay lugar al pago de las cesantías, los intereses sobre cesantías y las vacaciones.
Igualmente se deberá tener en cuenta que para poder contar con esta medida es necesario que el Trabajador lo haga de forma voluntaria y por escrito, si bien lo puede preceder alguna negociación no puede haber coacción por parte del Empleador. En caso de requerir apoyo para la redacción del documento no dude en contactarnos.
6. DISMINUCIÓN SALARIAL
De acuerdo a lo consagrado en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo el Empleador y el Trabajador tienen la libertad de convenir el salario o modificar el que viene rigiendo la relación laboral siempre y cuando se respete el salario mínimo.
Conforme a lo anterior, la Ley y la Jurisprudencia colombiana consideran la disminución salarial como una medida válida, siempre y cuando se haga por medio de un pacto, donde el Trabajador exponga su aceptación de forma libre y voluntaria. Por lo tanto, esta medida no se puede imponer en contra de la voluntad del Trabajador.
Adicionalmente, el pacto entre Trabajador y Empleador debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Las empresas deben justificar que las circunstancias económicas ameriten tomar la medida, dejando clara la identificación del hecho que dio lugar a la decisión.
- La disminución salarial debe ser moderada y razonable.
- Debe tener la vigencia que va a tener la medida, que puede ser determinada, es decir, una fecha puntual, o sujeta a condición, del momento en que termine la emergencia.
Es importante mencionar que la disminución no solo puede aplicar al salario como tal, si no también a las comisiones o demás beneficios.
El equipo de Lexplana está a su disposición para asistirle en la redacción de los documentos que soportan esta medida.
Esperamos que esta guía sea de su utilidad. Si tienen interrogantes adicionales o requieren de explicaciones más detalladas sobre el contenido del misma, no duden en contactarnos.
