La fuerza mayor se ha convertido en un concepto de moda en un intento de escapar a la aplicación de las obligaciones contractuales, pero ¿es deseable o posible recurrir a la fuerza mayor? Teniendo en cuenta que ningún acontecimiento en sí mismo es constitutivo de fuerza mayor, consideramos que es la realidad contractual, las circunstancias del caso y las necesidades de las partes las que mostrarán la conveniencia o no de hacer valer el concepto jurídico de fuerza mayor lo que hace imposible el cumplimiento del contrato o de aplicar la teoría de la imprevisión lo que hace más difícil u oneroso el cumplimiento del contrato. Este análisis debe realizarse caso por caso.
Para empezar, podemos indicar que es difícil hacer valer la aplicación de la fuerza mayor en los contratos dentro de contextos epidemiológicos[1]. Sin embargo, el COVID-19 implica no sólo una epidemia local sino una pandemia que afecta a muchos Estados a nivel mundial, lo que ha dado lugar a medidas de confinamiento, restricciones en los desplazamientos, rápida propagación y alto grado de contagio, lo que son elementos nuevos que no existían en las epidemias anteriores. Las medidas adoptadas por los Estados que afectan a la movilidad de las personas impactan el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales. Aquellos contratos que tienen un carácter internacional, el fenómeno tiene un impacto significativo debido a la desaceleración de la producción mundial y a veces, al cierre de ciertas plataformas, tanto logísticas como de transporte (incluida la dificultad para hacer las reservas en la recepción de los productos), lo que a veces provoca la interrupción de la cadena de suministro. La rápida evolución de la pandemia en un período de tiempo muy corto desafía a las empresas que desean ya sea hacer cumplir las obligaciones de pago a sus cocontratantes y seguir desarrollando al menos una parte de las obligaciones contractuales, o evitar cumplir total o parcialmente las obligaciones contractuales en los casos en que el cumplimiento del contrato resulte difícil o incluso imposible.
A continuación, analizaremos de manera sintética los conceptos jurídicos de fuerza mayor y de la teoría de la imprevisión, sus consecuencias y formularemos algunas recomendaciones.
En vista de lo que se acaba de discutir, hay que decir que la fuerza mayor es un concepto difícil de aplicar en la práctica. Si las condiciones para invocar la fuerza mayor no se cumplen, es posible invocar otras opciones, en particular el párrafo 1 del artículo 1186 del Código Civil que prevé la caducidad de un contrato por la desaparición de uno de sus elementos esenciales o el artículo 1220 del Código Civil sobre la excepción de inejecución. En ciertos casos, puede ser interesante explorar estas opciones.
Cuando es posible invocar la teoría de la imprevisión o las partes acuerden renegociar ciertas cláusulas del contrato en ejecución, se podría considerar:
- Modificar la cláusula de fuerza mayor limitando su alcance mediante la exclusión, por ejemplo, de la condición de imprevisibilidad para aplicar la cláusula de fuerza mayor
- Redactar una cláusula que aborde temas epidemiológicos (incluyendo el Covid-19) en la que se aborden en detalle las consecuencias de los efectos de la epidemia en el contrato (por ejemplo, el aumento de los costos de la ejecución de las obligaciones contractuales, el posible aumento del precio del producto o servicio objeto del contrato, la modificación de las condiciones y los porcentajes de las comisiones en los contratos de agencia, el aplazamiento de un evento, etc.).
- Incluir una cláusula de renegociación del contrato que incluya particularmente las consecuencias de un posible fracaso de la negociación.
Dentro del marco de la redacción de nuevos contratos, debe prestarse especial atención a la redacción de la cláusula de fuerza mayor, incluyendo, por ejemplo, las epidemias y pandemias, pero vinculadas a una duración más allá de la cual las partes pueden renegociar ciertas cláusulas del contrato o, según el caso, rescindirlo. No recomendamos hacer una lista de acontecimientos que constituyen fuerza mayor o de la imprevisión demasiado explícita y precisa, sino redactar la cláusula en función de la calidad o de la posición de la parte contratante que representamos. En el caso de los contratos de carácter internacional y en vista del riesgo de que las partes puedan tener un enfoque divergente en cuanto a la aplicación de la cláusula de fuerza mayor y sus consecuencias, se recomienda que la redacción sea lo más detallada e inteligible posible, en aras de tomar en cuenta la dimensión internacional de la relación contractual. Reiteramos que una redacción cuidadosa es susceptible de reducir el riesgo de interpretación de la cláusula de fuerza mayor o de la imprevisión tanto por las partes como por el juez.
Por otra parte, los efectos de la cláusula de fuerza mayor también pueden limitarse en el tiempo, por ejemplo, estableciendo una duración determinada (máximo) de suspensión de las obligaciones en un contexto determinado y una vez culminado este periodo estableciendo un mecanismo de resciliación a la iniciativa de una de las partes.
